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  14/01/2021

Google al banquillo (y por muchos años)

Tras la elección de Joe Biden, la hora parece idónea para que en Estados Unidos (y de rebote también en Europa) se proponga tomar medidas severas que limiten el poder acumulado por Google y Facebook. En la política estadounidense, uno de los escasos puntos de vista compartidos por demócratas y republicanos es la desconfianza – dicho suavemente – hacia las compañías que coloquialmente son etiquetadas como Big Tech. Aunque el binomio es susceptible de ampliarse más adelante con Amazon y Apple, Google tiene más papeletas para ser objeto de un proceso antimonopolio y le han caído encima tres iniciativas para recortar su posición de dominio en el negocio generado por las búsquedas en Internet.

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La batalla legal se veía venir. Durará años y aunque el resultado es incierto, servirá para sentar las bases de una reforma en profundidad de la legislación antitrust, que se ha quedado obsoleta. El enfoque adoptado por los juristas gubernamentales ha cambiado desde los anteriores litigios, como el de 2013, del que Google salió indemne y con más ganas de comerse el mundo.

El nuevo criterio jurídico dice ajustarse a la evolución de los mercados digitales, de ahí que la demanda del departamento de Justicia – en torno a la cual acabarán orbitando de hecho las de los fiscales generales de 48 de los 50 estados – haya afinado mucho la carga de sus acusaciones.

En estos momentos, están en marcha en Estados Unidos tres procedimientos contra Google y dos contra Facebook, cuyas raíces intelectuales pueden rastrearse en dos trabajos académicos elaborados en las facultades de derecho de Stanford y Berkeley: Why Google dominates advertising markets y The Antitrust Case Against Facebook. Como es natural, las dos compañías rechazan por completo las argumentaciones.

La primera diana es el buscador de Google y resulta fácil entender por qué: sus interacciones con múltiples negocios y servicios de la compañía hacen que sea a priori más vulnerable al análisis de la conducta monopolista. En el paper de la revista de leyes de Stanford, se lee: “aproximadamente el 86% del espacio para publicidad online en Estados Unidos es vendido en tiempo real […] por empresas intermediarias que canalizan las órdenes de compra y venta con una estructura comparable a los mercados electrónicos de negociación financiera. En el caso de la publicidad, una sola compañía, Alphabet (Google) opera a la vez como intermediaria y es en sí misma el mayor vendedor de espacio disponible”. A diferencia de los mercados financieros, las bolsas de publicidad carecen de regulación: según la imagen empleada por la autora, Google “juega a la vez como lanzador, bateador y árbitro”.

La iniciativa de los fiscales generales de una treintena de estados, que recoge ese y otros argumentos, se ha orquestado de manera que permita trascender las limitaciones del corpus legal vigente (las leyes Sherman y Clayton) que se trata de aplicar, datan de 1890 y 1914 y, por tanto, ignoran las cuestiones derivadas del progreso tecnológico.

La segunda razón para contemplar un procedimiento de larga duración es la complejidad de la compañía y de los mercados en los que opera. Por cierto, será difícil argumentar el perjuicio a los usuarios y consumidores porque la réplica previsible sería que la mayor parte de sus servicios son gratuitos para ellos. Se ahorraría mucho tiempo si el tribunal de distrito de Washington DC aceptase combinar todas las demandas ya que contienen acusaciones y documentación similares.

Las 64 páginas que resumen la investigación del departamento de Justicia acusan a Google de mantener situaciones de monopolio en las búsquedas y en la publicidad digital, al tiempo que subraya su posición dominante en el software para teléfonos móviles. Por una u otra vía, el protagonismo recae en el buscador. Una de las claves del litigio está en los contratos no negociables por los cuales Google impone a los fabricantes que su motor de búsqueda aparezca por defecto en los dispositivos. Es un elemento crucial, porque la inmensa mayoría de los usuarios nunca modificarán la preferencia programada de serie.

Esto no ocurre sólo con los smartphones Android. El departamento de Justicia destaca la colaboración entre Apple y Google. Esta genera entre 8.000 y 12.000 millones de dólares al año por anuncios publicitarios en los iPhones a condición de que Google sea su buscador por defecto. Da como probada una reunión de 2018 entre los CEO de las compañías, Tim Cook y Sundar Pichai, para llegar a ese acuerdo de mutuo beneficio, pese a la rivalidad de ambas plataformas en el mercado de smartphones.

La misma demanda recoge como anécdota el mail de un empleado de Apple a un colega de Google en la que comentaba: “mi trabajo consiste en actuar como si las dos compañías fueran una sola”. El año pasado, casi la mitad del tráfico móvil del buscador de Google se originó en dispositivos de la ´marca-no-tan-rival`, sostiene la demanda; una eventual pérdida de ese contrato es calificada en documentos internos de Google como Código Rojo.

En Europa, los reguladores ya intentaron abordar esta cuestión forzando a Google a ofrecer a los usuarios opciones múltiples de buscador, entre ellas Bing, de Microsoft, pero otras compañías menores, como DuckDuckGo se quejaron de que el sistema no es viable porque les obliga a pagar un canon a Google para aparecer entre esas opciones. Desde luego, la cuota de mercado de Google en la UE sigue intacta.

Pero el disparo del departamento de Justicia en la línea de flotación de la compañía ha sido hondamente meditado. Si hubiera atacado otras partes del negocio de Google, probablemente se habría enredado. En la publicidad online habría tenido que aceptar que Facebook fuera considerado como un competidor o bien definir si la parte de la organización que negocia con los anunciantes debe estar separada de la que trata con los medios. De lo que no hay duda es que el 90% de las búsquedas online en Estados Unidos pasa por Google y genera un negocio publicitario que es la mayor parte de los 160.000 millones de dólares de facturación anual.

La lista de reproches a Google es larga, muy larga. Se le acusa de perjudicar a sus rivales dando prioridad en los resultados de búsqueda a sus propios productos, como ocurre con los anuncios de la categoría Shopping o los repertorios de negocios locales. Asiduos anunciantes. También se le critica por coger contenidos de medios de comunicación y páginas web y usarlos como respuestas predefinidas en sus resultados, en lugar de ofrecer únicamente el enlace que conduzca al medio.

Además, el negocio de publicidad que alimenta la riqueza de Alphabet y le permite financiar sus planes de diversificación, está en el punto de mira de los acusadores porque la compañía es propietaria de todos los eslabones de la cadena que conecta a vendedores con compradores. Esta capacidad procede de múltiples adquisiciones a lo largo de los años, como la de DoubleClick en 2008. El tercer objetivo de los juristas es Android, que gobierna nueve de cada diez smartphones en el mundo: en este caso, se objeta la imposición de aplicaciones como Maps “paquetizada” con el buscador.

En parte, las  mismas críticas aparecen en dos demandas concurrentes, presentadas por 48 estados en los que gobiernan ambos partidos. Empezaron a investigar a Google (y también a Facebook) hace un año, liderados por el republicano Ken Paxton, fiscal general de Texas. Se trata de estudiar por qué los productos de Google recibían la prioridad en las búsquedas y en sus anuncios. Estas pesquisas se dividieron en dos grupos, uno de ellos centrado en el buscador  produjo una demanda firmada por 38 estados, liderada por los fiscales de Colorado (demócrata) y Nebraska (republicano).

La tesis de los 38 señala que Google “entierra” los resultados de páginas web que permiten a los usuarios buscar información sobre ciertas áreas especializadas, como los viajes, con lo que en la práctica viola la regla de la competencia. Los adherentes al otro grupo han optado por centrar sus acusaciones en la publicidad online.

Esta situación es muy distinta a la que se vivió en 2013, cuando la FTC (Federal Trade Commission) dio por cerrada sin cargos una investigación de dos años sobre el dominio de Google en las búsquedas, seguida de una revisión de las adquisiciones y acuerdos con terceros en ese campo. Poco pudo hacerse para torcer la mano de la compañía y a los comisionados les pareció mejor retirarse.

El caso trae a la memoria la ofensiva del gobierno federal contra Microsoft, que acabó en 2001 con un acuerdo entre las partes para que el gigante de Redmond se comprometiera a compartir sus API con terceros. También IBM ofrece un espejo en el que mirarse: las acusaciones abiertas en 1961 por el departamento de Justicia decayeron en 1982 porque el fiscal general llegó a la conclusión de que era imposible ganar porque en ese tiempo la informática [por entonces no se había acuñado la expresión tecnologías de la información] había cambiado por completo.

En la práctica, ninguna de las dos demandas sirvió para entorpecer el dominio de ambas compañías: si en algún aspecto perdieron peso, fue por errores propios. Sin embargo, se ha señalado que tanto Microsoft como IBM tuvieron que resarcirse por haber pasado entretenidos demasiados años con sus respectivos litigios y perdieron las olas tecnológicas que se elevaron durante ese tiempo. Otro antecedente reseñable es la partición decretada judicialmente de la antigua AT&T en ocho entidades locales que fueron bautizadas como baby bells y que en la primera década de este siglo acabarían nuevamente consolidadas en dos gigantes bajo las marcas AT&T y Verizon.

Pese a los años transcurridos, aquellas experiencias pueden ilustrar la magnitud de los problemas que acometen los acusadores. Con este telón de fondo, Alphabet, matriz de Google, ha iniciado su propia ofensiva de refutación.  En un escrito de 42 páginas, básicamente responde que los usuarios acuden a su buscador por decisión propia sin que la compañía les condicione en modo alguno, pero podrían encontrar alternativas en el mercado. Este último razonamiento es diametralmente opuesto al de sus críticos.

No se trata sólo de Google, en realidad. Tras las comparecencias (virtuales) de los CEO de Alphabet, Amazon, Apple y Facebook, el subcomité judicial de la cámara de Representantes ha elaborado un informe de 450 páginas a analizar críticamente el comportamiento de las Big Tech en el mercado. Concluye que las cuatro compañías disfrutan de un poder monopolístico y sugiere que el Congreso haga cambios de fondo en la legislación. El objetivo declarado es crear las condiciones para que se pueda forzar a estos gigantes a separar partes de sus negocios y poner trabas a sus adquisiciones. Pero es cierto que Google ha polarizado la atención al sostener los legisladores que esta compañía en concreto da preferencia a sus propios servicios en detrimento de los de terceros “de forma consciente e injusta”. De pasada, el informe advierte sobre los riesgos potenciales que presenta la rama Google Cloud así como la adquisición de Fitbit.

En la misma línea, la FTC y los fiscales generales han iniciado acciones contra Facebook objetando su política de adquirir empresas más pequeñas pero ascendentes cuando considera que pueden ser una amenaza futura para su posición, Según ellos, la compañía de Mark Zuckerberg ha comprado más de 70 empresas en 15 años. Se infiere que la acusación pretende obligar a Facebook a escindir Whatsapp e Instagram.

Agencias federales han abierto otras investigaciones relativas a Amazon y Apple. A la primera se le reprocha el favoritismo a sus propios productos frente a los de terceros en su plataforma de comercio electrónico y se señala críticamente que los comerciantes tienen obligatoriamente que usar la nube de AWS así como sus servicios de publicidad y logística. La crítica a Apple pone el acento en el estricto control sobre la App Store, que – también en su caso – le permita practicar un trato discriminatorio.

En paralelo, la Comisión Europea – que ya ha sancionado a Google con dos multas cuantiosas cree que la coincidencia con Estados Unidos – poco habitual, por cierto – es oportuna para definir nuevas reglas que obliguen a los gigantes de Internet a compartir datos con sus rivales y a ser transparentes acerca de su recogida de información sobre usuarios.

De manera que el debate sobre las Big Tech no sólo lleva a remozar la legislación sino a la creación de instrumentos que sean  útiles para regular los mercados digitales. Hasta ahora, los reguladores seguían la corriente según la cual la eficiencia de un mercado dependía de la moderación de los precios, pero últimamente han adquirido conciencia de que en los espacios digitales quien gana la partida adquiere un dominio monopólico. Puede argumentarse que las adquisiciones hechas durante años por las Big Tech han afianzado sus posiciones de dominio sin incrementar el precio a los usuarios. Lo que lleva a medir el impacto de las fusiones corporativas no en función del número de usuarios sino de la información que combinan sobre ellos.

Algunos estudiosos de la cuestión sugieren que, para dar una respuesta real a estos problemas de la economía digital, se necesitarán reguladores especializados. Reino Unido ha anunciado – pero no puesto en marcha – la creación de una unidad específica, que podría servir de ejemplo a sus antiguos socios europeos para hacer lo propio. En Estados Unidos, se habla de formar una división digital dentro de la poderosa FTC.

El cambio político empuja, aparentemente, en esta dirección, pero las Big Tech tienen sobrados recursos para resistir el embate. De otro lado, entre los legisladores ha aflorado una nueva generación más sensibles a estos retos. Sin olvidar, por supuesto, que hay muchas compañías de pequeña talla que se sienten ahogadas por los gigantes y presionan para que la ley los proteja.

[informe de Pablo G. Bejerano]


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